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por Dr. Diego Romero Ponce
Una de las incógnitas que se presentan cuando se va a realizar una
inversión en el País, o suscribir un contrato, es lo relativo a la
solución de las divergencias en el campo legal, si se presenta un
inconveniente en la ejecución del contrato, firmado con el Estado o con
el sector privado.
Tomando en consideración está inquietud muy común que se ha dado a
través de los años, el Ecuador modernizó su " Sistema de Administración
de Justicia", permitiendo que se pueda recurrir a " Métodos
Alternativos de Solución de Controversias", que en palabras comunes
significa, la utilización de la Mediación y el Arbitraje como mecanismo
para solucionar controversias que se presenten entre las partes.
MEDIACION
La institución de la Mediación, está regulada por la nueva Ley de
Arbitraje y Mediación , y por la Constitución de la República , siendo
ésta una nueva figura legal que faculta a las partes concurrir a un
Centro de Mediación en el caso de que tuvieren algún desacuerdo, antes
de iniciar una acción legal o juicio, contando para ello con el apoyo
de un mediador capacitado, pudiendo llegar a un acuerdo voluntario.
En el campo petrolero, las empresas que suscriben sus contratos, pueden
determinar dentro de una cláusula, que en caso de conflicto, las partes
deberán someter su problema al sistema de la mediación, siendo en este
caso obligatoria la mediación y por lo tanto ninguna de las partes
podrá presentar una demanda judicial, o si se la presenta, el juez no
dará trámite a menos de que exista una acta de imposibilidad de
mediación, o las partes hayan renunciado a la mediación expresamente.
Si no hubiere está obligatoriedad de mediar, una de las partes puede
invitar a la otra a solucionar el conflicto por medio de la mediación
en cualquier momento, siendo en este caso la mediación de carácter
voluntaria.
Si las partes llegan a un acuerdo en la junta de mediación, deberán
suscribir un documento describiendo el acuerdo alcanzado, acta que con
la firma del mediador de un Centro calificado y de las partes, pasa a
tener toda la fuerza legal de una SENTENCIA EJECUTORIADA Y COSA
JUZGADA, por lo que no ésta sujeta a apelación alguna, siendo
considerada de última instancia .
Un punto de suma importancia dentro del proceso de mediación, es la
agilidad con la que se puede llegar a un acuerdo parcial o total,
acuerdo que facilita a que las partes puedan continuar con su relación
comercial si lo desean, ya que el desgaste sufrido en la mediación
entre las partes es mínimo, y normalmente el acuerdo alcanzado
satisface a las dos partes.
El mediador, que es un tercero independiente, es designado por el
Centro correspondiente, teniendo como misión ayudar a que las partes
lleguen a un acuerdo sobre lo que es su discrepancia.
Cabe recalcar, que la mediación no es un juicio, es un proceso
extrajudicial, donde las partes pueden concurrir voluntariamente. Si no
hubiere un acuerdo, las partes quedan en plena libertad de demandarse
mutuamente, respecto de los derechos que crean han sido lesionados.
En la mediación, los temas tratados y acuerdos a que se lleguen, tienen
el carácter de confidenciales, no pudiendo ser divulgados ni por el
mediador ni por las partes que intervinieron, lo cual facilita a las
partes trabajar en una amplia gama de opciones y alternativas, muchas
veces generadas por el mediador.
La mediación, por ser un procedimiento extrajudicial, no necesita de
formalidades, pudiendo por lo mismo, las partes comparecer a la reunión
con cualquier tipo de asesor, dependiendo de la materia de la
divergencia.
ARBITRAJE
La Constitución de la República , la Ley de Hidrocarburos y la Ley
de Arbitraje y Mediación , facultan a que las partes en la suscripción
de un Contrato puedan negociar y establecer una cláusula arbitral, la
misma que determina, que en caso de un conflicto, las partes someterán
sus divergencias a un proceso arbitral administrado por uno de los
Centros especializados y autorizados legalmente a operar en el Ecuador
o fuera del País.
El Arbitraje, a diferencia de la Mediación, es un juicio o litigio, el
mismo que es conocido por árbitros designados de mutuo acuerdo por las
partes, o si no hay acuerdo, el Centro que tenga que administrar el
proceso sorteará de su lista de árbitros aprobados, a aquellos que
deberán cumplir tan importante y delicada función de actuar de jueces.
Si por alguna razón, las partes intervinientes en un contrato no han
negociado una cláusula arbitral antes de la firma del contrato, lo
pueden hacer posteriormente, durante la vida de la relación comercial.
Es recomendable estipular la cláusula arbitral antes de la firma del
contrato, pues, existe mayor facilidad de negociación que cuando se
presenta el inconveniente.
La Ley determina que el Arbitraje podrá ser internacional , si las
partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando, se cumplan ciertos
requisitos estipulados .
Lo novedoso de la Ley de Arbitraje y Mediación, es que faculta al
Estado a someterse al Arbitraje ya sea nacional o internacional. Esto
significa que los intervinientes en un contrato, pueden alejarse de la
Justicia Ordinaria, que como todos conocemos, al momento, tiene una
sobrecarga de trabajo y hace que los procesos judiciales sean largos,
más aún si existen apelaciones.
Una vez que los árbitros emiten su sentencia o laudo arbitral, no es
posible apelar , pudiendo únicamente ser ampliada o aclarada, si una de
las partes lo solicita. Existe la posibilidad de plantear una acción de
nulidad de un laudo arbitral, pero se deben cumplir ciertas
circunstancias específicas .
El juicio arbitral, por ser de una sola instancia, es mucho más ágil y
cuenta con un proceso expedito y transparente, ya que los árbitros son
personas de reconocida solvencia moral en el País.
Cuando el arbitraje se resuelve en derecho, los árbitros deben atenerse
a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia
y a la doctrina, obligadamente los árbitros deberán ser abogados. Las
partes deberán hacer constar en la cláusula arbitral su deseo de que el
arbitraje sea resuelto en derecho .
Cuando el arbitraje es en equidad, los árbitros deberán actuar conforme
a su leal saber y entender, atendiendo a los principios de la sana
crítica, caso en el cual, los árbitros no necesariamente deberán ser
abogados. Si en la cláusula arbitral, no se pacta nada al respecto, el
arbitraje será en equidad.
CONCLUSIONES
El sector petrolero ha estado siempre preocupado de cómo resolver
sus controversias de una manera imparcial, principalmente, por cuanto
existe una inversión extranjera importante en esta actividad. Ahora,
con estos nuevos mecanismos permitidos por la ley, es posible
solucionar en una forma más ágil y eficaz, los conflictos que se den
entre las partes, lo cual nos da credibilidad en el sistema alterno de
administración de Justicia, el mismo que ya se encuentra funcionando en
el Ecuador con mucha aceptación.
Es importante tener conciencia de esta facultad que nos proporcionan
las leyes y ponerlas en práctica, a fin de que las controversias que se
puedan presentar en una relación comercial, sean resueltas por
mediación en una primera etapa y de no llegarse a un acuerdo, recurrir
al proceso arbitral. |
